对于法律门类的原理应当如何概括？在社会法的讨论中实际上出现了两种进路：一是依据学术领地来形成法律门类的原理。
在英国，实践理性的再发现，推动了法律规范、法律制度、法律推理、法与道德等问题的理论探讨，使之成为一种新的法学研究思潮。战后，除了南美（巴西、阿根廷）、东亚（日本、南朝鲜、中国台湾）、北欧（丹麦、芬兰、瑞典）以外，其他地区的法学家们对德国法哲学已失去了往日的热情。
［31］J·哈伯马斯承袭法兰克福学派一贯奉行的批判哲学精神，考察西方文明发展所遇到的各种问题，指出：晚期资本主义存在着四种可能的危机：经济危机、理性危机（Rationalit?tskrise）、动机危机（Motivationskrise）和合理性危机（Legitimationskrise）。法律教义学（Rechtsdogmatik），也称教义学法学（dogmatische Rechtswissenschaft），是德国19世纪兴起的、研究某一特定法律体系或子体系（法律语句命题系统）的实在法理论。但也许正是因为这样一种开放性，就给法哲学作为一门学科与其他相邻近学科之间的界限划分，带来一定的困难。［52］J·柯勒把法哲学的对象限定于研究人类、人的定在（menschliches Dasein）及人类文化。广义的法律政策是指为达到一定的社会目的而在法律上采取的各种手段和方法。
法律政策学涉及对特定社会既存法律的评价、某一民族传统法律文化的分析，也包含对一些法律价值（如自由、安全、公正、效率、民主）及其冲突、法律原则（如最优化原则、最大多数人的最大幸福等）的法哲学考察。［40］1953年T·菲韦格出版《语序学与法学》（Topik und Jurisprudenz），对古希腊、罗马以来的语序学（主要是亚里士多德、西塞罗的理论）在法学中的应用，作了新的诠释，打开了法与语言研究的新的路向。关于知识产权的用语,有广狭义之分。
客体物制度在资本主义社会得到充分的发展。两者虽同为人们主观所创制,且具有稀缺性及效用性,但其根本区别在于:第一,客体性质不同。正是在这个意义上,从罗马法学家到近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。1804年法国民法典第529条规定:以请求偿还到期款项或动产为目的的债权及诉讼……,按法律规定均为动产。
包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。同时,无形资产的范围也不能等同于无形财产的权利体系。
直到现在,有些西方学者仍然使用这一概念。一、物与财产:始点范畴的研究物 在民法上的意义,即是作为民事法律关系的客体。日本会计界强调无形固定资产是同有形固定资产相对立的概念。还有一些学者基于上述权利是无形财产权的考虑,将其客体表述为无体物或无形物。
虽然其权益是无形的,但其对象的表现形式是有形的。例如,发现权不具有独占性,商业秘密权不具有时间性等。在法律经济学著作中,产权被视为是一组权利,包括占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的权利,〔22〕或是指一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利。在大陆法系国家,财产权也是一个内容丰富的概念,它既包括自物权,也包括他物权,亦涉及债权以至继承权。
近代德国法哲学家黑格尔曾明确地说,精神技能、科学知识、艺术以及发明等,都可以成为契约的对象。举凡金融租赁、使用租赁、维修租赁,其经营对象一般是生产工具,换言之,租赁权的客体为有形物;二是土地使用权。
一般认为,无形资产包括:专利权、商标权、著作权、技术秘密、特许经营权、租赁权、土地使用权、商誉等。它是天然生成的,或是劳动创造的;或是已经现实存在的,或是可能现实存在的。
在民法发展过程中,最初只有动产才可以作为民事权利的客体。〔1〕 物是一个历史范畴。无形物所涉及的权利,是一种制度产品,是能够帮助人们形成在他与他人进行交易时的合理预期的一种社会工具。《拉鲁斯大百科全书》认为,凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即为物〔7〕这种物既可以是有体物,即具有实体存在,可以被人们感知的物,包括一切动产和不动产;也可以是无体物,即没有实体存在,而由人们主观拟制的物,它包括与物有关的各种权利(如用益权、债权)和与物无关的其他权利(如著作权、工业产权)。他承认,此类占有虽可象物那样进行交易并缔结契约,但它又是内部的精神的东西,所以理智上对于它的法律性质感到困惑。他认为,这些固然是精神所特有的内在的东西,但是主体可以通过表达而给他们以外部的定在,这样就能把它们归在物的范畴之内了。
该类权利保护的对象都是人们智力活动创造的成果,一般产生于科学技术、文化等知识领域。客体一定程度的创造性是其取得法律保护的必要条件。
该类权利保护的对象系工商企业所获得的优势及信誉,这种专营优势与商业信誉形成了特定主体高于同行业其他一般企业获利水平的超额盈利能力。〔27〕就 对象的非物质性来讲,法学上无形财产权与经济学上的无形资产有着共通的认定标准,但在构成范围方面,无形资产的划定却难以在无形财产权理论上得到认同。
属人财产可以进一步划分为诉讼上的财产(即只能通过诉讼请求或予以强制执行的财产)与占有上的财产(即可以通过占有而取得的财产)。从法律的角度特别是运用无形财产权理论,研究无形资产问题,对于实现相关学科的沟通与对话是大有俾益的。
质言之,权利主体无法象管领有形财产那样有效地控制自己的精神产物;第二,不发生有形损耗的使用。〔12〕但是,诸如技能、知识等是否都可以称为物,却使得黑格尔感到踌躇。客体物是主体民事活动所指向的对象和目标,正是基于这一目标,主体之间才形成某种社会关系。因此,以客体的非物质性为权利分类标准,在制度体系方面,无形财产权较之知识产权具有更大的包容性。
其实,财产这个术语被人们经常在转换意义上使用,它有时指财产所有权本身,有时也是指所有权客体(即所有物)。1986年我国民法通则颁布,正式使用知识产权的这一概念,以取代智力成果权的传统说法。
从权利本源来看,主要发生于智力创造活动与工商经营活动;从权利对象来看,则由创造性知识及商业性经验、信誉所构成。由于知识产品必须向社会公示、公布,人们从中得到有关知识即可使用,而且在一定时空条件下,可以被若干主体共同使用。
人们将这些信息与有形载体相结合,并同时在不同地方进行大量复制。现在,知识产权已成为国际上通用的法律术语。
无形财产权不能等同于经济学意义上的无形资产。以上论断和规定为知识产品范畴的建立提供了理论基础和法律根据。八十年代末曾有著作将财产作出类似物的定义,并认为财产指的是物。〔8〕近年出版的《民法学》教材也明确指出,民法上的物,就是财产。
〔16〕这一建议是有着现实基础的。1898年施行的日本民法典只取狭义定义,排斥无体物观念,第85条规定本法所称之物,谓有体物。
同时,有形交付与法律处分并无必然联系,换言之,他人有可能不通过法律途径去处分自己并无实际占有的知识产品。他认为,知识产权是一种特殊的权利范畴,它根本不同于对物的所有权。
在英国法理论中,知识产权即属于诉讼上的财产。〔25〕我国经济界学者在描述非实物形态时,有的表述为某种权利、特权或优势,〔26〕有的则概括为某种特殊权利和技术知识。 |
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